공동저당에 있어서의 배당

가. 공동저당에 있어서의 배당

(1) 총설

㉮ 공동저당이라 함은 동일한 채권을 담보하기 위하여 여러 개의 부동산(여러 개의 토지 또는

건물, 토지와 그 지상건물, 여러 개의 공장재단 등) 위에 설정된 저당권 또는 근저당권을 말한다.

동일한 채권이라 함은 동일 당사자간에 동일 발생원인에 의하여 발생한 채권으로서 그 급부내용이

동일한 것을 말하는데, 이와 관련하여 포괄근저당의 경우에 그 유효성 여부가 문제가 되고 있다.

공동저당은 반드시 각 부동산 위에 동시에 설정하여야 하는 것은 아니

고 이른바 추가담보로서 때를 달리하여 설정될 수도 있다.

또한 목적물은 모두 동일인의 소유에 속할 필요가 없으므로 소유자가 다르더라도(예컨대 채무자 및

물상보증인의 각 소유부동산에 관하여 각각 저당권설정) 무방하고 또 목적물에 있어서의 공동저당권의 순위가 반드시 동일할 필요가 없다(예컨대 갑

부동산의 공동저당권은 제1순위이고 을 부동산의 공동저당권은 제2순위라도 무방하다).

㉯ 공동저당이라 하여 어떤 특별한 공시방법이 정하여져 있는 것은 아니고 각 목적물마다

일반원칙에 따라 저당권설정등기를 하면 된다. 다만 공동저당권의 각 목적부동산마다 저당권설정등기를 함에 있어서는 그 목적부동산이 4개 이하인

경우에는 각 설정등기마다 다른 목적부동산과 공동으로 저당권의 목적이 되어 있음을 표시하는 기재를 하여야 한다(부등법 149조).

또 공동저당권의 목적부동산이 5개 이상인 때에는 등기신청서에 공동담보목록을 첨부하여야

하고(부등법 146조 1항) 각 저당권설정등기마다 공동담보목록에 게기한 다른 부동산에 관한 권리가 함께 담보의 목적이라는 뜻을 기재하여야

한다(부등법 150조). 즉 개개의 목적부동산의 등기용지의 각 해당구 사항란에 '공동담보목록 제2008-10호'라고

표시한다(부동산등기전산기재례집 157 참조). 이 경우 공동담보목록은 이를 등기부의 일부로 보고 그 기재는 이를 등기로 본다(부등법 151조).

이미 설정된 저당권의 피담보채권을 위하여 다시 다른 목적물을 추가하여 공동저당으로 하는

경우(추가적 공동담보)에는 추가목적물에 대한 저당권설정등기와 종전의 저당권설정등기의 쌍방에 각 목적물이 공동저당의 목적이라는 것을 기재하여야

하며 그 기재에 있어서는 창설적 공동저당권설정등기의 경우에 준하여 한다(부등법 152조). 즉 새로 하는 설정등기에는 '공동담보 토지 서울특별시

ㅇ구 ㅇ동 ㅇ의 담보물에 추가'(담보물추가의 경우), 또는 '공동담보목록 제2008-50호'(담보목록 제출의 추가설정의 경우)라고 기재하고

종전의 설정등기에는 부기등기로

서 '1번 저당권담보추가 공동담보 토지 서울특별시 ㅇ구 ㅇ동 ㅇ 2008년 ㅇ월 ㅇ일 부기'

또는 '1번 저당권추가 공동담보목록 제2008-50 호 2008년 ㅇ월 ㅇ일 부기'라고 기재하여 담보물이 추가되었음을 표시하여야

한다(부동산등기전산기재례집 159 내지 161, 163 참조).

㉰ 공동저당권자는 이른바 저당권의 불가분성(민법 370조, 321조)에 의하여

공동저당목적부동산의 어느 것으로부터도 채권의 전부나 일부를 자유로 우선변제 받을 수 있으므로 저당권자의 의사여하에 따라 후순위 저당권자,

물상보증인, 제3취득자에게 불공평한 결과를 초래하게 된다.

따라서 민법은 공동저당권자의 자유선택권을 원칙적으로 보장하면서도 공동저당권자의 의사에 의한

불공평한 결과를 피하기 위하여 한편으로는 공동저당의 목적물 전부가 매각되어 매각대금을 동시에 배당하는 경우에 있어서 각 부동산에 합리적인 부담을

할당하도록 규정하고 다른 한편으로는 일부의 부동산만이 매각되어 그 매각대금으로부터 변제받는 경우에는 그로 인하여 불이익을 받는 후순위저당권자가

공동저당권자가 가지는 다른 부동산의 저당권을 대위할 수 있는 규정을 두고 있다(민법 368조).

다음에 이 점에 관하여 설명하고 아울러 공동저당권의 목적물 전부에 관하여 동일절차로써 매각이

실시되었으나 그 중 일부의 부동산만에 대한 매각대금이 먼저 지급된 경우의 배당관계도 설명하기로 한다.

(2) 임금채권 및 조세채권의 경우

① 근로기준법에 규정된 임금 등에 대한 우선특권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의하여

담보된 채권, 조세 등에 우선하여 변제받을 수 있는 이른바 법정담보물권으로서(대판 2000.9.29. 2000다32475 등), 사용자의

부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로 사용자 소유의 여러 부동산이 동시에 매각되어 그

경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대 가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 할 것이다.

나아가 사용자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 매각되어 그 경매

대가에서 임금채권자들이 우선특권에 의하여 우선변제 받은 결과 그 매각한 부동산의 저당권자가

민법 368조 1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 임금채권이 동시배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 같은조 2항 후문을 유추적용하여, 위

저당권자로서는 임금채권자가 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서

선순위자인 임금채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대판 2000.9.29. 2000다32475 등).

② 조세우선특권도 일정한 범위내에는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정되는 점에서

위 임금채권과 같이 이른바 법정담보물권으로서의 성격을 갖고, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한

공동저당권자와 유사한 지위에 서게 된다. 따라서 납세의무자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 매각되어 과세관청이 조세 우선특권에 의하여 조세를

우선변제받은 결과 그 매각부동산의 저당권자가 민법 368조 1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은

경우에는 같은조 2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를

받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대판

2001.11.27. 99다22311).

다만 여기서 저당권자는 당해 조세우선특권이라는 법정담보물권을 대위하여 행사하는 것일 뿐이고,

나아가 과세관청이 갖는 기본적 조세채권이나 별개의 토지에 대하여 취득하여 둔 조세저당권까지 대위할 수는 없다(대판 2001.11.27.

99다22311).

(3) 동시배당의 경우

(가) 안분부담의 원칙

㉠ 공동저당권의 목적부동산이 전부 매각되어 그 경매대가를 동시에

배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(민법 368조).

즉 동시배당의 경우에는 공동저당권자의 의사에 의하여 어느 특정부동산의 경매대가만으로부터 만족을

받는 것은 허용되지 않고 각 부동산의 경매대가의 비율로 공동저당권의 피담보채권의 부담을 안분할당하여 그 할당된 부담액에 한하여서만 공동저당권자는

각 부동산으로부터 우선변제를 받을 수 있고 그 할당부담액을 초과하는 부분은 후순위저당권자의 변제에 충당한다.

예컨대 공동저당권자의 채권액이 100만원이고 공동저당의 목적인 A, B부동산의 경매대가가 각각

a원, b원이라 한다면 A, B 각 부동산의 부담액은 다음과 같은 수식에 의하여 산정한다.

A의 부담액=100만원xa/(a+b), B의 부담액=100만원xb/(a+b).

㉡ 이와 같은 부담의 안분은 공동저당권의 목적부동산 전부에 관하여 후순위저당권이 존재하는

경우에 한하지 않고 목적부동산의 일부에만 후순위저당권이 존재하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다.

그러나 공동저당권의 목적부동산 전부에 후순위저당권자가 존재하지 아니하고 동시에 그 부동산의

소유자가 동일한 경우에는 1개의 부동산의 경매대가로부터 공동저당권자의 채권전액(경매비용포함)을 변제받을 수 있으면 과잉매각금지의 원칙에 따라

다른 부동산의 매각은 허용되지 아니하므로(민집 124조, 268조) 부담의 안분의 문제는 발생할 여지가 없게 된다.

다만 과잉매각으로 매각불허가의 처리가 되지 아니하고 공동저당의 목적부동산의 전부에 관한

매각허가가 있어(예컨대 민사집행법 101조 3항 단서에 해당하여 매각한 경우) 그 대금을 배당하는 때에는 부담의 안분의 문제가 생긴다.

㉢ 공동저당의 목적부동산 A, B, C 중 A, B 2개의 부동산을 동시에 매각한 경우에는

공동저당권자는 A, B부동산의 경매대가로부터 민법 368조의 규정에 따라 채권전액을 변제받을 수 있다. A, B, C 3개의 부동

산 가액에 의하여 안분할당된 A, B 부동산의 부담액의 한도내에서만 변제받을 수 있는 것은

아니다.

(나) 각 부동산의 경매대가의 의미

㉠ 민법 368조에서 말하는 '각 부동산의 경매대가'라 함은 매각대금에서 당해 부동산이 부담할

경매비용과 선순위채권을 공제한 잔액을 말한다(통설).

㉡ 그런데 당해 경매절차에 있어서의 경매비용은 여러 부동산 전부를 매각하기 위하여 소요된

포괄적인 액수이고 각 부동산마다 개별적으로 구분하여 계산되는 것은 아니므로 '각 부동산의 경매대가'를 산정하려면 당해 부동산이 부담할 경매비용을

계산할 필요가 있다.

이 경우 그 계산방법에 관하여, 일괄매각이 된 경우에 있어서는 총경매비용을 각 부동산의

최저매각가격비율에 의하여 안분하여 산출하도록 명문의 규정을 두고 있으나(민집 268조, 101조 2항) 분할경매가 된 경우에는 이에 관한 규정이

없기 때문에 ⓐ 평등분배의 방법으로 총경매비용을 부동산의 개수로 나누어 나온 액이 각 부동산의 경매비용으로 된다는 견해와, ⓑ 총경매비용을 각

부동산의 매각대금의 비율로 안분하여 각 부동산의 경매비용을 산출한다는 견해가 대립되어 있으나, 위 ⓑ의 견해가 타당하다고 생각된다.

예컨대 A, B부동산의 매각대금이 각각 200만원, 100만원이고 총경매 비용이

30만원이었다면 A부동산에 대한 경매비용은 20만원(30×200/300), B부동산에 대한 경매비용은 10만원(30×100/300)이 되므로

A, B 부동산의 경매대가는 각각 180만원, 90만원이 된다. 다만, 이 견해에 따르는 경우라도 경매비용 중 절차를 공동으로 진행한 분에

관하여서만 안분비례의 방법에 의하여 경매비용을 산출하고 절차를 공동으로 진행하지 아니한 분의 비용(예컨대 A부동산에 관하여는 재매각, B부동산에

관하여는 새로운 경매를 실시한 경우에 재매각, 새로운 경매 이후의 비용)에 관하여는 당해 절차의 부동산이 부담하여야 하며, 또 공동저당부동산 전

부에 대하여 경매신청을 하였으나 그 중 일부 부동산이 민사집행법 124조(과잉매각금지)에

의하여 매각불허가가 된 경우에는 불허가된 부동산에 고유한 절차비용은 경매신청인의 부담으로 돌아가므로 그 부분은 다른 부동산의 매각대금으로부터

공제하여 교부할 수는 없다.

㉢ 제세 기타 공과금도 이른바 당해세를 제외하고는 공동저당목적물의 소유자가 동일한 때에는

경매비용의 경우와 마찬가지로 각 매각대금액의 비율로 안분하여 각 부동산의 부담으로 한다.

그러나 목적물의 소유자가 각각 다른 때에는 안분부담으로 할 것이 아니라 각 해당 부동산의

매각대금으로부터 제세공과금을 공제할 것이다. 예컨대 A부동산은 갑 소유, B부동산은 을 소유인데 갑에 대한 재산세, 을에 대한 주민세가

교부청구되었다면 A부동산의 경매대가는 A부동산의 매각대금에서 위 재산세액을 공제한 금액이, B부동산의 경매대가는 B부동산의 매각대금에서 위

주민세액을 공제한 금액이 된다.

㉣ 공동저당목적부동산에 공동저당권보다 선순위의 저당권이 있는 경우에는 각 부동산의 매각대금에서

각 부동산의 경매비용(그 산출방법에 관하여는 전술한 바 있다)을 공제하고 다시 선순위저당권자의 채권을 공제한 나머지 금액이 경매대가로

된다(통설).

예컨대 A, B, C부동산의 매각대금이 각 300만원, 200만원, 100만원이고 A부동산에

관하여 1번 저당권자 을이 50만원 B부동산에 관하여 1번 저당권자 병이 40만원의 채권을 가지고 있고 A, B, C부동산이 부담할 경매비용이

각 30만원, 20만원, 10만원인 경우에 A, B, C부동산의 경매대가는 각 220만원(300만원-30만원-50만원),

140만원(200만원-20만원-40만원), 90만원(100만원-10만원)이 된다.

(다) 민법 368조 1항의 적용범위

민법 368조 1항은 원래 공동저당권자의 자의를 배제하여 후순위 저당권자 사이의 이해의 조정을

도모하려는 것을 주된 목적으로 한 규정이나 위 규정에는 공동저당권이 설정된 부동산의 전부 또는 일부에 관하여 후순위

저당권자가 존재하는 경우에 한하여 적용된다는 명문의 제한이 없으므로 각 부동산의 소유자가 다른

경우에도 위 규정이 적용될 뿐만 아니라 당해 부동산의 매각대금의 배당에 참여하는 후순위의 전세권자, 가압류채권자, 일반채권자(배당요구채권자)가

있는 경우에는 위 규정이 적용된다.

(라) 동시배당의 몇가지 실례

① 공동저당권자가 선순위인 경우

각 부동산의 경매대가의 비율로 공동저당권자의 채권을 안분하여 각 부동산의 경매대가에 할당하고

나머지는 후순위권자에게 배당한다.

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┃부동산│매각대금│경매비용│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 ┃

┠───┼────┼────┼──────────────┼─────────┨

┃ A │ 500만원│ 50만원 │ 공동저당권자 갑 500만원 │ 을

150만원 ┃

┠───┼────┼────┼──────────────┼─────────┨

┃ B │ 300만원│ 30만원 │ 갑 500만원 │ 병

100만원 ┃

┠───┼────┼────┼──────────────┼─────────┨

┃ C │ 200만원│ 20만원 │ 갑 500만원

│ 정 50만원 ┃

┗━━━┷━━━━┷━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━┛

(총 경매비용이 100만원이므로 각 매각대금에 비례하여 50만원, 30만원, 20만원으로 안분

할당하였음)

위 설례의 경우 A, B, C 각 부동산의 경매대가는 각 매각대금에서 경매비용을 공제한 각

450만원, 270만원, 180만원이므로 공동저당권자 갑이 각 부동산으로부터 변제받는 액은 A부동산으로부터

250만원[500×450/(450+270+180)], B부동산으로부터 150만원[500×270/(450+270+180)], C부동산으로부터

100만원[500×180/(450+270+180)]이 되고 따라서 각 부동산의 후순위저당권자 을·병·정은 모두 만족을 얻게 되고 각 부동산에

관하여 잔액이 생기는데 이는 잉여금으로 소유자에게 교부하거나 또는 민사집행법 147조 1항 4호의 보증을 제공한 자에게 돌려준다(민집 147조

2항, 3항).

위 설례에 있어서 만약 A부동산에 순위 3번의 저당권자 무가 있고 그의 채권액이 70만원인

경우에는 무는 50만원 밖에 변제받지 못하고 후순위권자의 대위를 인정한 민법 368조 2항은 위와 같은 경우에 적용될 규정이 아니므로 무는

변제받지 못한 나머지 20만원은 B, C부동산의 잔여액

으로부터는 어떠한 방법으로써도 만족을 얻을 수 없다. 다만, 무가 B, C부동산의 소유자에

대한 채권자라면 별도로 배당요구를 하거나 위 잔여금의 반환청구권을 압류하거나 가압류하여 만족을 받을 수 있음은 별론이다.

② 공동저당권자가 후순위인 경우

전술한 바와 같이 공동저당권이 순위 2번 또는 3번의 저당권인 경우에는 선순위권자(선순위

저당권자, 전세권자, 조세채권자)에게 우선배당하고 잔액을 기준으로 하여 각 부동산의 부담액을 정한다.

┏━━━┯━━━━┯━━━━┯━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━┓

┃부동산│매각대금│경매비용│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 ┃

┠───┼────┼────┼───────────┼────────────┨

┃ A │ 500만원│ 50만원 │ 저당권자 을 150만원 │공동저당권자 갑 500만원

┃

┠───┼────┼────┼───────────┼────────────┨

┃ B │ 300만원│ 30만원 │ 저당권자 병 90만원 │ 갑

100만원 ┃

┠───┼────┼────┼───────────┼────────────┨

┃ C │ 200만원│ 20만원 │ 저당권자

정 60만원 │ 갑 50만원 ┃

┗━━━━━━━━┷━━━━┷━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━┛

위 설례에 있어서 선순위의 을·병·정은 각 그 채권전액을 교부받으면 그 결과 A부동산의

경매대가는 300만원(500-50-150), B부동산의 경매대가는 180만원(300-30-90), C부동산의 경매대가는

120만원(200-20-60)이므로 갑은 A부동산으로부터 250만원[500×300/(300+180+120)], B부동산으로부터

150만원[500×180/600], C부동산으로부터 100만원 [500×120/600]을 각 배당받게 되고 A, B, C부동산에 관하여 각각

50만원, 30만원,20만원의 잔여액이 생기므로 이는 잉여금으로서 소유자 등에게 교부 또는 반환된다. 이러한 결과는 다음의 설례에 있어서와 같이

공동저당권의 저당권이 공동저당물건의 일부에 관하여서만 순위 1번이고 나머지 일부에 관하여는 순위 2번인 경우의 배당에 있어서도 마찬가지이다.

┏━━━┯━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┓

┃부동산│매각대금│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ A │ 500만원│ 저당권자 을 200만원 │ 공동저당권자 갑

500만원 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ B │ 300만원│ 공동저당권자 갑 500만원 │ 저당권자 병

200만원 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ C │ 200만원│ 공동저당권자 갑

500만원 │ ┃

┗━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┛

(위 설례 중 매각대금은 편의상 경매비용을 공제한 잔액이라고 본다)

위 설례에 있어서 A부동산의 경매대가는 300만원(500-200), B부동산의 경매대가는

300만원, c부동산의 경매대가는 200만원이 되므로 공동저당권자 갑은 A부동산으로부터 금 1,875,000원[500×300/(300 +300

+200)], B부동산으로부터 금 1,875,000원[500×300/800], C부동산으로부터 금 125만원[500×200/800]을 각

배당받는다.

③ 공동저당목적부동산의 일부에 공동저당권과 동순위의 채권자가 있는 경우

┏━━━┯━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┓

┃부동산│매각대금│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ A │ 240만원│ 공동저당권자 갑 200만원 │ 저당권자 병

300만원 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ B │ 400만원│ 공동저당권자 갑

200만원 │ ┃

┃ │ │ 공동저당권설정전의

가압 │ ┃

┃ │ │ 류채권자 을

300만원 │ ┃

┗━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┛

(위 설례 중 매각대금은 편의상 경매비용을 공제한 잔액으로 본다)

위 설례에 있어서 B부동산의 매각대금 400만원을 갑의 채권 200만원과 을의 채권 300만원

사이에 안분하여 갑의 채권액에 상응하는 160만원 [400×200/(200十300)]을 갑에 대한 배당에 관한 한 B부동산의 경매대가로 보아,

갑의 채권 200만원을 A부동산의 경매대가 240만원과 B부동산의 경매대가 160만원에 할당하여 A부동산의 부담액은

120만원[200×240/(240+160)], B부동산의 부담액은 80만원[200×160/400]으로 되고, 을은 B부동산으로부터 300만원

전액을, 병은 A부동산으로부터 120만원을 각 변제받고, B부동산의 매각대금 중 잔여액 20만원은 잉여금으로서 소유자 등에게 교부 또는

반환된다.

또 위 설례에 있어서 공동저당권자 갑의 채권이 700만윈인 때에는 갑에 대한 배당에 있어서는

B부동산의 경매대가는 280만원[400×700/(700+300)]이 되므로 이것과 A부동산의 경매대가 240만원을 기준으로 하여 산정한 갑에

대한 A부동산의 부담액은 3,230,769원[700×240/(240+280)], B부동산의 부담액은 3,769,231원[700×280/520]이

될 것이나, B부

동산의 경매대가는 280만원에 불과하므로 결국 갑은 A부동산으로부터 240만원,

B부동산으로부터 280만원을 각 변제받게 되고 따라서 병은 전혀 변제를 받지 못하게 된다.

④ 여러 개의 부동산에 관하여 채권액을 달리한 공동저당을 설정한 경우 공동저당권의 피담보채권은

동일한 채권이어야 하나 동일한 채권이 되기 위해서는 동일당사자간의 동일발생원인에 기한 채권이면 족하므로 동일한 채권을 담보하는 한 여러 개의

부동산에 관하여 채권액을 달리하는 공동저당도 가능하다. 예컨대 갑 저당권자가 1개의 금전소비대차계약으로 하는 150만원의 대여금채권에 관하여

A부동산에 채권액 100만원, B부동산에 채권액 150만원으로 하여 각 저당권을 설정받은 경우에는 이는 공동저당권이 되며 이 경우에는 민법

368조 1항이 적용된다.

이 경우의 각 부동산의 부담액의 결정방법에 관하여 ㉠ 각 저당권에 공통하는 금액부분에

관하여서만 공동저당의 관계에 있는 것으로 보아 부담액을 정한다는 견해와 ㉡ B부동산상의 저당권은 1개이나 부담액의 산정에 있어서는 100만원을

피담보채권으로 하는 저당권과 50만원을 피담보채권으로 하는 저당권이 동순위로 2개 존재한다고 보아 계산하여야 한다는 견해가 있다.

위 ㉠의 견해에 따르면 A·B 부동산의 경매대가가 각 90만원인 경우에 A·B 부동산에

공동하는 100만원을 A·B 양 부동산의 가액에 안분하여 각각 50만원으로 그 부담액을 결정하여 B부동산에 관하여는 그 부담액 50만원과 잔액

40만원을 합하여 부담액으로 하고 A부동산으로부터는 50만원 합계 140만원을 배당받게 된다.

그러나 위 ㉡의 견해에 따르면 먼저 B부동산의 경매대가를 B부동산 위의 동순위의 저당권의

피담보채권액의 비율로 안분한다.

즉 100만원의 저당권에 대한 B부동산의 경매대가는 60만원[90×100/(100+50)]이

되고, 50만원의 저당권에 대한 B부동산의 경매대가는 30만원[90×50/(100+50)]이 되므로 위 각 경매대가를 기준으로 A·B

부동산에 공통하는 100만원의 채권에 대한 A·B 각 부동산의 부담액을 산정하면 A부동산의

경매대가는 90만원, B부동산의 경매대가는 60만원이므로 A부동산의 부담액은 60만원[100×90/(90+60)], B부동산의 부담액은

40만원[100×60/(90+60)]이 되는바, B부동산 위의 50만원의 채권은 위에서 본 바와 같이 30만원 밖에 배당을 받지 못하고

20만원의 부족이 있게 되나 위 100만원의 채권에 대한 B부동산의 부담액은 위와 같이 40만원에 불과하여 오히려 20만원의 잉여가 있게 되므로

위 부족금 20만원도 위 잉여액으로부터 변제받게 된다(잉여금이 없는 경우에는 후순위 저당권자의 배당액으로 흡수한다). 그 결과 A부동산의

부담액은 60만원, B부동산의 부담액은 90만원이 되어 갑은 합계 150만원의 배당을 받게 된다.

위 ㉡의 계산방법이 타당하다.

⑤ 2개 이상의 공동저당권이 있고 그 순위가 서로 엇갈리는 경우

┏━━━┯━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┓

┃부동산│매각대금│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ A │ a │ 갑의 공동저당권 100만원 │ 을의 공동저당권

180만원 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ B │ b │ 을의 공동저당권 180만원 │ 갑의 공동저당권

100만원 ┃

┗━━━┷━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┛

위와 같은 설례는 을이 B부동산에 대하여 1번 저당권을 취득하고 갑이 A, B부동산에 대하여

공동저당권을 설정받은 후, 을이 A부동산에 대하여 추가로 B부동산과의 공동저당권을 취득한 경우 등에 많이 생긴다.

위와 같은 경우에는 견해가 나뉘는 바, 일설은 시간적으로 먼저 성립한 공동저당을 기준으로 하여

순위계산을 하고 그 순위가 엇갈리게 된 원인이 된 추가적 후순위저당권에 대하여는 공동저당으로서의 특별취급을 할 필요가 없다고 한다. 이 견해에

따르면 을은 우선 B부동산에 대한 매각대금 b로부터 우선배당을 받고, 갑은 그 나머지와 A부동산에 대한 매각대금 a와의 비율에 따라 배당을

받으며 만일 a에 나머지가 있고 을이 b로부터 변제받지 못한 부족액이 있으면 위 남은 대금에서 부족액을 배당받게 될 뿐이고 서로간에 대위문제가

생길 여지가 없다고 한다.

이에 대하여 다른 일설은 공동저당으로 성립된 시간적 선, 후를 따지지 않고 모두 공동저당으로

취급하여 다음과 같은 산식에 의해서 각 부동산별로 각 채권자에 대한 부담액을 산출하여 배당을 할 것이라고 한다. 즉, 우선 A부동산상의 을의

2번 저당권에 대한 경매대가를 ⓐ, B부동산상의 갑의 2번 저당권에 대한 경매대가를 ⓑ라고 하면, ⓐ=a-100만원, ⓑ=b-180만원이 되며,

이에 따른 A부동산에 대한 갑 채권의 부담액은 [1OO만원×{a/(a+ⓑ)}]가 되고 여기에 ⓑ=b-18O만원을 대입하면 결국

1100만윈×{a/(a+b-18O만원)}]이 된다.

같은 방식으보 B부동산에 대한 갑의 채권액의 부담액은

[100만원×{ⓑ/(a+ⓑ)}]-[100만원×{(b-18O만원)/(a+b-18O만원)}]이 되고, A부동산에 대한 을 채권액의 부담액은

[18O만윈×{(ⓐ/(b+ⓐ)}]=[180만원×{(a-100만원)/(b+a-100만원)}]이 되며 B부동산에 대한 을 채권액의 부담액은

[18O만원×{b/(b+a-100만원)}]가 될 것이므로 이에 따라 배당을 할 것이라고 한다.

⑥ 공동저당복적부동산중 어느 것이 경매되느냐에 따파 후순위 저당권자의 이해가 엇갈리게 되나

대위가 허용되지 아니하는 경우

┏━━━┯━━━━┯━━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━┯━━━━━┓

┃부동산│매각대금│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 │일반채권자┃

┠───┼────┼────────────┼──────────┼─────┨

┃ A │ 300만원│ 공동저당권자 갑 300만원│ 저당권자 을

200만원│ ┃

┠───┼────┼────────────┼──────────┼─────┨

┃ B │ 200만원│ 공동저당권자 갑

300만원│ │ 병 ┃

┠───┼────┼────────────┼──────────┼─────┨

┃ C │ 100만원│ 공동저당권자 갑

500만원│ │ 정 ┃

┗━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━┷━━━━━┛

위와 같은 경우 A, B, C 각 부동산에 대한 매각대금이 동시에 배당되면 갑은

A부동산으로부터 150만원, B부동산으로부터 100만원, C부동산으로부터 5O만원을 배당받고 완전한 만족을 얻는다. 한편, 을은 A부동산으로부터

갑이 변제받고 남은 150만윈을 배당받기는 하지만 나머지 50만원(=200만원-15O만원)은 변제받지 못한다.

이때 을은 B, C부동산의 잔존가액(B는 200만원-100만원=100만원, C는

100만원-50만원=50만원)으로부터 변제받을 수 있는가가 문제되나,

이는 이시(異時) 배당의 경우가 아니므로 부정함이 상당하다.

그런데 위의 예에서 만약 갑이 B와 C에 대하여만 먼저 경매를 신청하였다면 갑은 B로부터

200만원, C로부터 100만원을 배당받아 완전한 만족을 얻게되고, 이에 따라 A부동산 위의 갑의 공동저당권은 소멸하고 A부동산 위의 을의

저당권은 순위가 상승하여 1번 저당권이 됨으로써 완전한 만족을 얻게 되어 갑이 어느 부동산에 대하여 먼저 경매를 신청하느냐에 따라 을의 이해가

엇갈리게 되나 을이 A부동산에 대해 2번 저당권을 설정받을 때는 갑의 공동저당권으로 인해 자기가 전액을 변제받을 수 없다는 점을 각오했을

것이므로 전자의 경우에 전액을 변제받지 못하게 되었다 하더라도 어쩔 수 없고, 후자의 경우는 우연한 사정에 의해 이익을 보게 된 것에 불과하다고

할 것이다.

(마) 동시배당의 경우의 배당표의 작성방법

민법 368조 1항이 적용되어 공동저당권자의 채권을 각 부동산의 경매대가에 안분배당하는

경우에는 각 채권자의 배당금액과 비용에 관한 계산관계가 복집하여 이를 배당표에 모두 기재할 수 없으므로 그 계산관계를 명백히 하기 위하여서는

배당명세표(또는 배당계산표)를 별도로 작성하여 배당표에 첨부하고 배당표에는 각 채권자에게 지급할 배당액만을 기재한다.

[문례 1]

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

┃ ○ ○ 지 방 법

원 ┃

┃ 배 당

표 ┃

┃ 20 타경 부동산강제(임의)경매 ┃

┠──────────┬───────────────────────────────┨

┃ 배당할금액(①) │

금 50,000,000 원 ┃

┠──┬───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 매 각 대 금 │

금 49,500,000 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ 명 │ 지 연 이 자 │

금 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 항고보증금 │

금 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 전매수인의 │ ┃

┃ 세 │매수신청보증금│

금 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 보증금등이자│ 금

500,000 원 ┃

┠──┴───────┼───────────────────────────────┨

┃ 집 행 비 용(②) │ 금

1,500,000 원 ┃

┠──────────┼───────────────────────────────┨

┃ 실제 배당할 금액 │

금 48,500,000 원 ┃

┃ ( ① - ②

) │ ┃

┠──────────┼───────────────────────────────┨

┃ 매 각 부 동 산 │ 서울 서초구 서초동 100 토지, 같은 동 101

토지 ┃

┠──────────┼──────────┬──────────┬─────────┨

┃ 채 권 자 │ 종로구

│ 조흥은행 │ 김갑동 ┃

┠──┬───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ │ 원 금 │ 1,000,000 원 │

10,000,000 원 │ 9,000,000 원 ┃

┃ 채 ├───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 권 │ 이 자 │ × 원

│ 3,330,000 원 │ 150,000 원 ┃

┃ ├───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 금 │ 비 용 │ × 원 │

20,000 원 │ × 원 ┃

┃ 액 ├───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ │ 계 │ 1,000,000 원 │

13,350,000 원 │ 9,250,000 원 ┃

┠──┴───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 배 당 순 위 │ 1 │

2 │ 2 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 이 유 │ 지 방 세 │ 선순위근저당권자 │

선순위저당권자 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 채권 최고액 │ 1,000,000 원 │

20,000,000 원 │ 9,150,000 원 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 배 당 액 │ 1,000,000 원 │

13,350,000 원 │ 9,150,000 원 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 잔 여 액 │ 47,500,000 원 │

34,150,000 원 │ 25,000,000 원 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 배 당 비

율 │ 100 % │ 100 % │ 100 % ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 공 탁 번 호 │ 년 금제 호 │ 년 금제 호

│ 년 금제 호 ┃

┃ ( 공 탁 일 ) │ ( . . . ) │ ( .

. . ) │ ( . . . ) ┃

┠──────────┴──────────┴──────────┴─────────┨

┃ 20 . .

. ┃

┃

판사 (인) ┃

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

┏━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┓

┃ ○ ○ 지 방 법

원 ┃

┃ 배 당

표 ┃

┃ 20 타경 부동산강제(임의)경매 ┃

┠──────────┬───────────────────────────────┨

┃ 배당할금액(①) │

금 원 ┃

┠──┬───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 매 각 대 금 │

금 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ 명 │ 지 연 이 자 │

금 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 항고보증금 │

금 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 전매수인의 │ ┃

┃ 세 │매수신청보증금│

금 원 ┃

┃ ├───────┼───────────────────────────────┨

┃ │ 보증금등이자│

금 원 ┃

┠──┴───────┼───────────────────────────────┨

┃ 집 행 비 용(②) │

금 원 ┃

┠──────────┼───────────────────────────────┨

┃ 실제 배당할 금액 │

금 원 ┃

┃ ( ① - ②

) │ ┃

┠──────────┼───────────────────────────────┨

┃ 매 각 부 동 산

│ ┃

┠──────────┼──────────┬──────────┬─────────┨

┃ 채 권 자 │ 중소기업은행 │ 이을순

│ 박일수 ┃

┠──┬───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ │ 원 금 │ 19,000,000 원 │

10,000,000 원 │ 5,000,000 원 ┃

┃ 채 ├───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 권 │ 이 자 │ 950,000 원 │

× 원 │ × 원 ┃

┃ ├───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 금 │ 비 용 │ 50,000 원 │

× 원 │ × 원 ┃

┃ 액 ├───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ │ 계 │ 20,000,000 원 │

10,000,000 원 │ 5,000,000 원 ┃

┠──┴───────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 배 당 순 위 │ 3 │

4 │ 4 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 이 유 │ 신청채권자 │ 후순위근저당권자 │

후순위저당권자 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 채권 최고액 │ 20,000,000 원 │

15,000,000 원 │ 10,000,000 원 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 배 당 액 │ 20,000,000 원

│ 3,980,000 원 │ 1,020,000 원 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 잔 여 액 │ 5,000,000 원

│ 1,020,000 원 │ 0 원 ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 배 당 비

율 │ 100 % │ 39.8 % │ 20.4 % ┃

┠──────────┼──────────┼──────────┼─────────┨

┃ 공 탁 번 호 │ 년 금제 호 │ 년 금제 호

│ 년 금제 호 ┃

┃ ( 공 탁 일 ) │ ( . . . ) │ ( .

. . ) │ ( . . . ) ┃

┠──────────┴──────────┴──────────┴─────────┨

┃ 20 . .

. ┃

┃

판사 (인) ┃

┗━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━┛

==== 같은 4순위 배당비율이 서로 다른 것은 잘못 된 것이 아닌가?

(4) 이시배당(異時配當)의 경우

(가) 차순위권자의 대위권

공동저당권의 목적부동산 일부만이 매각되어 그 경매대가를 먼저 배당하는 때에는 공동저당권자는 그

대가로부터 채권금액을 변제받을 수 있으나 이 경우 그 매각한 부동산의 차순위 저당권자는 선순위 저당권자가 공동저당 목적부동산 전부가 매각되어

동시에 배당을 하였더라면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도 내에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다(민법

368조 2항).

임금채권자나 조세채권자가 사용자 또는 조세채무자 소유의 여러 개의 부동산 중 일부가 먼저

매각되어 그 경매대가에서 우선변제 받은 경우 그 매각한 부동산의 저당권자로서는 임금채권자 또는 조세채권자가 위 여러 개의 부동산으로부터 동시에

배당받았다면 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 임금채권자 또는 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의

매각절차에서 우선하여 배당받을 수 있음은 전술한 바와 같다(대판 2000.9.29. 2000다32475, 대판 2001.11.27.

99다22311).

민법 368조 2항은 선순위의 공동저당권자가 공동저당 목적부동산의 일부에 관하여서만 경매신청을

한 경우라든가 또는 그 목적부동산 전부에 관하여 경매신청을 하였으나 민사집행법 124조의 준용으로 그 중의 일부 부동산에 대하여서만 매각이

허가되고 나머지에 대하여는 매각불허가가 된 결과 매각된 일부 부동산의 매각대금만을 배당하는 경우에 다른 부동산이 부담하여야 할 채권액의 한도에서

차순위권자가 대위하는 것을 인정함으로써 차순위권자 상호간의 이익의 조화를 유지하려는 취지에서 나온 규정이다.

예컨대 갑이 300만원의 채권을 위하여 400만원 가격의 A부동산과 200만원 가격의

B부동산에 관하여 순위 1번의 공동저당권을 가지고 있고 을이 300만원의 채권을 위하여 A부동산에 관하여 2번 저당권을 가진 경

우에 갑이 A부동산만을 경매에 붙여 그 매각대금 400만원을 배당하는 때에는 이로부터 갑은 그

채권 300만원 전액의 변제를 받고 을은 그 잔액 100만원의 변제밖에 받지 못하게 되나, 만약 A·B 부동산이 동시에 매각되어 그 대금이

동시에 배당되었더라면 갑은 A부동산의 대금으로부터 200만원, B부동산의 대긍으로부터 100만원의 변제를 받게 될 것이므로 B부동산이 동시에

매각되었더라면 분할부담하게 될 100만원에 관하여는 을은 갑에 대위하여 후일 B부동산의 대금으로부터 변제받을 수 있다. 이 이치는 B부동산 위에

순위 2번의 다른 저당권자가 있는 경우에도 다를 바 없다.

이와 같은 대위의 문제는 B부동산만이 대금 200만원에 매각되었다고 가정하는 경우에 을이

변제받을 수 있는 액을 규정한 것이며 실제로는 B부동산은 아직 매각되지 않은 상태에 있으므로 갑이 B부동산으로부터 변제받을 수 있는 금액 즉

을이 대위할 수 있는 범위는 B부동산이 실제로 매각될 때까지는 판명되지 않는다. 따라서 A부동산의 매각대금을 배당하는 경우에는 집행법원은 을의

대위의 문제를 고려할 필요없이 갑에게 대금 300만원, 을에게 그 잔액 100만원을 교부하여 사건을 종료하면 된다.

다만 그 후 B부동산이 매각되어 그 대금을 배당하는 때에는 갑의 채권액을 이미 매각된

A부동산의 경매대가와 B부동산의 경매대가의 비율로 안분하여 을에게 100만원을 배당하여야 한다.

갑이 A부동산의 대가에서 변제를 받은 사실은 을이 B부동산에 대한 경매절차에 있어서 증명하여야

하며, 법원이 직권으로 이 사실을 조사할 의무는 없다 할 것이다.

(나) 민법 368조 2항의 적용범위

① 민법 368조 2항의 규정은 선순위의 공동저당권자가 저당권을 실행하는 경우뿐만 아니라

후순위권자가 일부의 부동산에 관하여 저당권을 실행하는 경우 및 일반채권자가 일부의 부동산에 관하여 강제경매를 신

청한 경우에는 적용된다.

② 민법 368조 2항에서 말하는 '차순위 저당권자'라 함은 공동저당권자의 바로 다음 순위의

저당권자뿐만 아니라 기타의 후순위 담보권자로서 매각으로 그 권리가 소멸되는 자 전부를 포함한다.

법문상으로는 '차순위 저당권자'로 되어 있으나 동순위 저당권자도 이를 포함하는 개념으로 봄이

상당하다.

③ 대위권은 공동저당권자가 일부의 부동산의 매각대금으로부터 그 채권의 전부를 변제받은 경우뿐만

아니라 그 채권의 일부만을 변제받은 경우에도 발생한다(조선고등법원 1932.7.1. 판결, 민집 19권 164면). 선순위의 공동저당권자가

일부의 부동산의 매각대금으로부터 그 채권의 일부만을 변제받은 경우에는 그 선순위의 공동저당권자는 여전히 잔액채권에 관하여 매각되지 아니한 다른

부동산 위에 저당권을 보유하고 있으므로 차순위 저당권자의 대위권은 선순위의 공동저당권자가 그 채권의 전부를 변제받을 것을 정지조건으로 하여

발생한다.

다음의 설례에 있어서

┏━━━┯━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━━━━━━┓

┃부동산│매각대금│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ A │ 300만원│ 공동저당권자 갑 400만원 │ 저당권자 을

200만원 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ B │ 200만원│ 공동저당권자 갑 400만원 │ 저당권자 병

100만원 ┃

┗━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┷━━━━━━━━━━━━━━┛

A부동산만이 매각된 때에는 갑은 그 매각대금으로부터 300만원의 변제를 받고도 아직

100만원의 채권이 남아 있으므로 을은 변제받을 수 없다.

만약 A·B 부동산이 동시에 매각되어 그 대금이 동시에 배당되었더라면 갑은 A부동산의

매각대금으로부터 240만원{400×300/(300+200)}, B부동산의 매각대금으로부터 160만원{400×200/500}을 각 변제받을 수

있었을 것이므로 을은 B부동산 위의 갑의 공동저당권에 기하여 갑의 100만원의 잔액채권의 변제를 정지조건으로 하여 대위할 수 있다. 따라서 후일

B부동산이 200만원에 매각된 때에는 갑은 B부동산의 분할부담액 160만원으로부터 위 잔액채권 100만원을 변제받고 그 나머지 60만원을

을이 변제받게 되며 병은 200만원에서 160만원을 공제한 40만원을 변제받게 된다.

④ 차순위 저당권자의 대위권 발생의 요건으로서 공동저당권의 목적부동산이 전부 채무자의 소유에

속할 것을 요하는가, 그렇지 않으면 목적부동산의 일부가 물상보증인 또는 제3취득자의 소유에 속하는 경우에도 위 대위권이 발생하는가에 관하여

견해의 대립이 있는바, 차순위 저당권자의 대위권은 공동저당권의 목적부동산이 동일한 채무자의 소유에 속한 경우에 한하여 발생한다는 견해가

유력설이고, 대법원도 공동저당의 목적인 채무자 소유의 부동산과 물상보증인 소유의 부동산 중 채무자 소유의 부동산에 대하여 먼저 매각이 이루어져

그 매각대금의 교부에 의하여 1번 공동저당권자가 변제를 받더라도, 채무자 소유의 부동산에 대한 후순위저당권자는 민법 368조 2항 후단에 의하여

1번 공동저당권자를 대위하여 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 저당권을 행사할 수 없다고 판시하였다(대판 1994.5.10. 93다25417,

대결 1995.6.13. 95마500).

따라서 유력설 및 대법원판례에 따르면 다음과 같은 결론에 도달하게 된다. 즉 채무자 갑 소유의

부동산과 물상보증인 또는 제3취득자 을 소유의 부동산이 순위 1번의 공동저당권의 목적이 되어 있고, 갑 소유 부동산에 제2순위의 저당권자가 있는

경우에 공동저당권자가 갑 소유 부동산을 먼저 매각하여도 갑 소유 부동산의 순위 2번의 저당권자는 을 소유 부동산에 대위할 수 없고, 반면에 먼저

을 소유 부동산을 매각하면 을은 변제자의 대위에 관한 규정(민법 481조, 482조)에 의하여 공동저당권자에 대위하므로 갑 소유 부동산 위의

순위 2번의 저당권자는 을이 변제받은 후의 잔액에 대하여서만 권리를 행사할 수 있다.

(다) 대위의 효과

대위는 선순위의 공동저당권자의 저당권이 법률상 당연히 차순위 저당권자에게 이전하는 효과를

발생케 하고 이때 저당권의 이전은 법률 규정에 의한 이전이므로 등기 없이도 효력이 생긴다(민법 187조). 따라

서 이와 같은 경우에는 매각목적 부동산에 관한 공동저당권설정등기만 말소하고 다른 부동산에 관한

공동저당권설정등기는 말소하여서는 안 된다. 대위의 효력은 저당권의 이전이고 저당권의 이전은 부기등기를 하므르(부등법 156조의2) 대위등기의

방법은 부기등기에 의하여야 할 것이다.

(5) 동일절차에서의 이시(異時)배당

① 매수인으로부터 매각대금의 지급이 있으면 각 채권자에게 배당을 실시하게 되는바 공동저당권의

목적인 여러 개의 부동산에 관하여 경매절차를 진행하여 그 중 일부의 부동산만이 매각되어 대금이 지급된 때에는 다른 부동산이 매각되는 것을

기다리지 않고 매각된 부동산의 대금만에 관하여 배당을 실시할 수 있다.

이 경우 공동저당권자는 일부의 부동산의 매각대금으로부터 그 부동산의 분할부담액을 초과하여

저당권의 피담보채권 전액의 만족을 받을 수 있다.

그 결과로 먼저 매각된 부동산 위의 차순위 저당권자는 변제를 받지 못하게 되나 전술한 바와

같이 민법 368조 2항의 규정에 의하여 차순위 저당권자는 선순위의 공동저당권자를 대위하여 다른 부동산에 대한 공동저당권자의 저당권을 행사할 수

있으므로 그 경매절차를 속행하여 다른 부동산의 매각대금으로부터 만족을 받게 된다.

② 그런데 공동저당권의 목적부동산이 소유자를 달리하는 경우 예컨대 채무자 소유의 A부동산과

물상보증인 소유의 B부동산이 공동저당의 목적으로 된 경우에 배당의 시기에 관하여는 동시배당을 하여야 한다는 견해와 수시배당을 하여야 한다는

견해가 대립되어 있다.

즉 동시배당설은 전항에서 본 바와 같이 목적부동산의 소유자가 다른 경우에는 민법 368조

2항에 의한 대위가 불가능하다는 유력설 및 판례에 입각하여 A부동산의 대금만을 미리 배당하게 되면 A부동산 위의 차순위 저당권자는 B부동산의

대금으로부터 변제를 받을 수 없게 되어 그 이익

이 침해받으므로 B부동산의 매각을 기다려 A부동산의 대금과 일괄하여 동시배당하여야 한다고

주장한다.

이에 반하여 수시배당설은 A부동산만이 매각되어 그 대금으로부터 저당권자의 채권금액을 변제받을

수 있으면 B부동산의 경매는 불허될 것이며 이미 A부동산의 대금이 지급된 후에 이를 배당하지 아니하고 법원이 보관하고 있는 것은 부당하므로

B부동산의 매각을 기다리지 아니하고 수시로 배당하는 것이 타당하다고 주장한다.

차순위 저당권자 기타 이해관계인의 이익을 고려할 때 동시배당하는 것이 타당하다.

(6)

동시배당과 이시배당이 경합하는

경우

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(7) 특수한 경우의 배당

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┃부동산│매각대금│ 순 위 1 번 │ 순 위 2

번 ┃

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┃ A │1500만원│ 공동저당권자 갑 1,000만원 │ 공동저당권자 을

600만원 ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ B │ 300만원│ 공동저당권자 병

400만원 │ ┃

┠───┼────┼──────────────┼──────────────┨

┃ C │1000만원│ 공동저당권자 갑

1,000만원 │ ┃

┃ │ │ 공동저당권자 을

600만원 │ ┃

┃ │ │ 공동저당권자 병

400만원 │ ┃

┃ │ │ 갑, 을, 병은

동순위 │ ┃

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위의 경우 A부동산 위의 갑의 저당권과 C부동산 위의 갑의 저당권은 공동저당의 관계에 있고

을의 A 및 C에 대한 각 저당권과 병의 B 및 C에 대한 저당권도 같은 관계에 있다. 이때에는 우선 C부동산의 매각대금을 갑, 을, 병에게

할당하여 각 피담보채권액의 비율인 5:3:2의 비례에 따라 갑에게 500만원, 을에게 300만원, 병에게 200만원씩 할당한다. 다음으로 갑

채권을 A와 C 사이에 나누게 되는데 이 때는 그 채권 1,000만원을 A부동산의 대금 1,500만원과 C부동산의 대금 중 갑의 채권에 할당된

500만원의 비율에 따라 다시 할당한다.

즉 1,000만원×3/4=750만원(A부동산이 갑 채권을 위해 부담할 액수)

1,000만원×1/4=250만원(C부동산이 갑 채권을 위해 부담할 액수)

다음으로 을을 위한 A부동산의 대가는 원래의 매각대금 1,500만원으로부터 우선변제채권인 갑

채권에 변제된 750만원을 뺀 잔액 750만원이다.

따라서 600만원×750만웬(300만원+750만원)=4,285,500원(A부동산이 을 채권을

위해 부담할 액수)

600만원×300만원/(300만원 +750만원)=1,714,500원(C부동산이 을 채권을 위해

부담할 액수)

한편 병 채권을 위한 할당액도 같은 방법으로 산정한다.

400만원×300만원/(200만원+300만원)=240만원(B부동산이 병 채권을 위해 부담할

액수)

400만원×200만원/(200만원+300만원)=160만원(C부동산이 병 채권을 위해 부담할

액수)

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